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Il quesito trae origine dalle contestazioni mosse all’ente ai sensi del D.Lgs. 231/2001, nel caso in cui il Legale Rappresentante sia indicato quale soggetto agente nel reato presupposto, tale eventualità si verifica non solo quando detta coincidenza di soggetti sia concreta, ma anche ogni qualvolta il soggetto agente non è stato identificato.
Ciò detto, con riguardo alla rappresentanza processuale per l’ente, si rileva che il Rappresentante Legale, indagato o imputato del reato presupposto, non può provvedere alla nomina del difensore della Società nel medesimo procedimento, a causa di una condizione di incompatibilità sancita dall’art. 39 del D. Lgs. 231 del 2001.
Ed invero l’art. 39 (Rappresentanza dell’ente) al suo comma 1 dispone che: “L’ente partecipa al procedimento penale con il proprio rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo”.
L’inosservanza del divieto di cui al suddetto articolo, pertanto, comporta delle conseguenze sul piano processuale, in quanto tutte le attività svolte dal rappresentante “incompatibile” all’interno del procedimento penale che riguarda l’ente sono considerate inefficaci (cfr. ex multis Cass. Pen., Sez. II, n. 52470 del 21 novembre 2018).
Tale condizione di incompatibilità, inoltre, è esplicitata anche nella Relazione Ministeriale di accompagnamento al D. Lgs. 231/2001, che, al punto 15.2 dispone che: “La partecipazione al procedimento è in ogni caso inibita al rappresentante legale che sia imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo. In tale ipotesi, l’ente che voglia partecipare ugualmente al procedimento dovrà nominare un rappresentante per il processo e indicarlo nella dichiarazione di cui all’art. 39 comma 2”.
Posto quanto sopra, pertanto, si deve intendere che la Società destinataria di un capo d’imputazione ai sensi del D.Lgs. 231/2001, al fine di partecipare in giudizio ed evitare tale situazione di incompatibilità, debba optare per una delle seguenti opzioni:
- non comparire nel giudizio con conseguente dichiarazione di contumacia;
- nominare un nuovo rappresentante legale eliminando, in tal modo, il problema della incompatibilità;
- nominare un rappresentante con poteri limitati alla sola “rappresentanza” del processo mediante procura speciale conferita secondo le norme civilistiche per le società di capitali.
Ad ogni modo le condizioni per la costituzione in giudizio dell’ente restano quelle di cui all’art. 39 commi 2 e 3 per cui:
“L’ente che intende partecipare al procedimento si costituisce depositando nella cancelleria dell’autorità giudiziaria procedente una dichiarazione contenente a pena di inammissibilità:
- la denominazione dell’ente e le generalità del suo legale rappresentante (o altro rappresentante nominato);
- il nome ed il cognome del difensore e l’indicazione della procura;
- la sottoscrizione del difensore;
- la dichiarazione o l’elezione di domicilio.
La procura, conferita nelle forme previste dall’articolo 100, comma 1, del codice di procedura penale, è depositata nella segreteria del pubblico ministero o nella cancelleria del giudice ovvero è presentata in udienza unitamente alla dichiarazione di cui al comma 2”.
V’è di più “la giurisprudenza di legittimità nel suo massimo consesso ha altresì affermato che se il rappresentante dell’ente che versi nella condizione descritta dall’art. 39, comma 1, ciononostante procedesse alla nomina del difensore di fiducia dell’ente indagato, si tratterebbe di un atto sospettato - per definizione legislativa - di essere produttivo di effetti potenzialmente dannosi sul piano delle scelte strategiche della difesa dell’ente che potrebbero trovarsi in rotta di collisione con divergenti strategie della difesa del legale rappresentante indagato. […] con la conseguenza che deve considerarsi inammissibile, per difetto di legittimazione rilevabile di ufficio ai sensi dell’art. 591 c.p.c., comma 1, lett. a), l’impugnazione presentata dal difensore dell’ente nominato dal rappresentante che è imputato o indagato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo”1.
In risposta al quesito posto si può concludere affermando che l’ente, raggiunto da una contestazione ai sensi del D.Lgs. 231/2001, non potrà essere rappresentato in giudizio dal proprio legale rappresentante quando questo ultimo sia altresì individuato come autore del reato presupposto, il quale non potrà altresì nominare il difensore dell’ente.