Il trasporto di rifiuti in discarica da parte di una impresa non affidataria del suddetto servizio può qualificarsi come un subappalto o un subcontratto?
Ebbene, queste due figure, a prima vista molto simili, in realtà non lo sono affatto!
Il codice civile, infatti, richiamando il subappalto all’art. 1656 c.c. prevede che l’appaltatore non possa dare in subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio se non sia stato autorizzato dal committente.
Purtuttavia, lo stesso codice non fornisce una vera e propria nozione del termine subappalto che in realtà viene elaborata compiutamente dal codice appalti.
Infatti, ai sensi dell’art. 105 del codice dei contratti pubblici, il subappalto è il contratto per mezzo del quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.
Lo stesso articolo individua poi le categorie di forniture o servizi che, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto ma vengono inquadrate nel novero del sub contratto.
Invero, il subcontratto è il contratto con il quale la parte di un contratto ad effetti permanenti (si tratta perlopiù di contratti di durata, quali il mandato, la locazione, il deposito, il comodato) reimpiega questa sua posizione in un nuovo, distinto, ma collegato negozio, con la caratteristica che tale secondo subordinato contratto realizza la stessa operazione economica del primo negozio principale, ma a parti invertite.
Ebbene, il Consiglio di Stato ha fugato ogni dubbio con la sentenza n. 8027 del 15 dicembre 2020, statuendo che “Il conferimento in discarica non configura un segmento delle prestazioni oggetto del contratto, ma un servizio collaterale prestato dal terzo in una fase ormai finale delle opere di cui all’appalto (avente ad oggetto lavori di realizzazione e bonifica della discarica comunale), inerendo perciò a prestazioni che, seppur necessarie, esulano dalla gara”.
La peculiare vicenda prevedeva la contestazione da parte di un ATI, seconda classificata, la quale contestava l’ammissione alla gara della concorrente, per violazione dell’art. 105 del D.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 1, comma 53, della legge n. 190/2012, anche in relazione alla lex specialis e al Disciplinare di gara.
In base a quest’ultima previsione, infatti, ciascun operatore economico doveva indicare nella Busta A, contenente la documentazione amministrativa, “pena l’esclusione dalla gara…i lavori/servizi appartenenti alle categorie a qualificazione obbligatoria (OG12) per le quali, non essendo in possesso della corrispondente qualificazione, intende ricorrere al subappalto; i lavori/servizi appartenenti alla categoria prevalente…che, ai sensi dell’art.105 del Codice, intende subappaltare”.
Ebbene, a parere della seconda classificata, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’ATI aggiudicataria, per non aver dichiarato il ricorso al subappalto per quanto concerne il trasporto dei rifiuti alla discarica.
Ed infatti la designazione di un’altra impresa per tale attività costituirebbe un subappalto non dichiarato di una categoria prevalente (OG 12) e tale mancanza non sarebbe suscettibile di soccorso istruttorio.
Il Collegio sottolinea, tuttavia, che il conferimento in discarica non configura un segmento delle prestazioni oggetto del contratto, ma un servizio collaterale prestato dal terzo in una fase ormai finale delle opere di cui all’appalto, inerendo perciò a prestazioni che, seppur necessarie, esulano dalla gara.
L’affidamento a terzi di tale servizio, dunque, viene a configurare un’ipotesi di subcontratto, dal quale sorge unicamente l’obbligo di comunicazione alla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 105, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016.