Descrizione
Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 settembre 2022, n. 8223
Non si applica il divieto di avvalimento di cui l’art 89 del Codice dei contratti pubblici allorquando il concorrente sprovvisto dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali affidi l’esecuzione dell’appalto ad una subappaltatrice scelta anche da altri partecipanti alla gara.
Ad affermarlo è il Consiglio di Stato con sentenza n. 8223 del 23 settembre 2022.
Il caso di specie riguardava una procedura di affidamento del servizio di manutenzione degli impianti di depurazione delle acque reflue urbane in relazione alla quale il ricorrente lamentava la mancata esclusione del concorrente aggiudicatario, il quale, privo dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, ricorreva al cd. subappalto necessario indicando quali imprese subappaltatrici per l’attività di smaltimento rifiuti le stesse società individuate dagli altri partecipanti.
Secondo il Collegio tale fattispecie non integra, però, un’ipotesi di avvalimento, che invero attiene alla fase della gara, dando la possibilità al concorrente privo dei requisiti di capacità economico-finanziario e tecnico-professionale necessari per la partecipazione di servirsi di un’impresa ausiliaria in possesso di tali requisiti. Con riferimento a tale istituto, l’art. 89, co. 7, Codice dei contratti pubblici vieta che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente.
Su questa base i giudici amministrativi confermano la distinzione tra avvalimento ed appalto necessario, ricordando come, diversamene dall’impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, il subappaltatore non presta o fornisce alcunché al concorrente subappaltante: “più semplicemente, qualora un servizio o un'attività oggetto dell'appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente dagli servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti”.
Nel caso di specie, potendo applicarsi l’istituto del subappalto, non trova applicazione il divieto ex art. 89, co. 7, Codice dei contratti pubblici ed è legittimo l’operato della stazione appaltante.
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