Ai sensi dell’art. 95, co. 10, II periodo d.lgs. 50/2016, “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”, ossia procedono a verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’art. 23, co. 16 del codice, con conseguente esclusione dell’operatore economico che non rispetti tale regime.
Al contempo, poiché nel mondo degli appalti non è raro che un’offerta presentata da un operatore economico sia sospettosamente bassa in relazione alla qualità del servizio richiesto dalla stazione appaltante, il legislatore ha previsto un rimedio, disciplinato all’art. 97 d.lgs. 50/2016, attraverso il quale permette (o, addirittura, impone) alle stazioni appaltanti di verificare la congruità delle offerte in presenza di specifici indici di anomalia.
Ebbene, qual è il rapporto tra il controllo dei minimi salariali e la verifica della congruità dell’offerta?
Secondo la giurisprudenza oramai consolidata si tratta di un rapporto di autonomia.
Recentemente, il Consiglio di Stato (Sez. V, Sez. 13.03.2020, n. 1818) ha invero riconosciuto che:
- da una parte, “il legislatore non ha ritenuto sempre dovuta la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, la cui attivazione ha rimesso ad un preciso presupposto fattuale”;
- dall’altra parte, la stazione appaltante è comunque tenuta al controllo di conformità dell’offerta ai sensi dell’art. 95, co. 10, II periodo d.lgs. 50/2016, con conseguente illegittimità della gara in caso di mancata verifica.
Analogamente, il T.A.R. Lombardia (Milano, Sez. IV, 29.12.2020, n. 2634) ha rammentato che “la giurisprudenza amministrativa ha, in più occasioni, evidenziato che l’obbligo di controllo di cui all’art. 95 comma 10 citato non deve essere confuso con l’eventuale verifica di anomalia dell’offerta di cui all’art. 97, essendo il primo controllo obbligatorio in ogni caso, anche in mancanza di una vera e propria verifica di anomalia”.
Da ultimo, lo scorso aprile, il T.A.R. Puglia (Bari), Sez. III, 23.04.2021, n. 706) ha espressamente riconosciuto che “la giurisprudenza amministrativa ha […] sancito l’autonoma connotazione della verifica del costo della manodopera in esame” e che pertanto:
- la verifica demandata alla stazione appaltante in forza del combinato disposto degli artt. 95, co.10, e 97, co. 5 lett. d) d.lgs. 50/ 2016 riguarda esclusivamente il rispetto dei minimi salariali retributivi;
- la verifica non dà luogo ad un sub procedimento di verifica di anomalia dell’offerta “in quanto il rinvio contenuto dall’art. 95, comma 10, pur stabilendo un collegamento con la disposizione che disciplina le offerte anormalmente basse, è circoscritto al solo controllo previsto dal comma 5, lettera d) dell’art. 97 […]”.
Pertanto, sul rapporto tra verifica di anomalia/congruità dell’offerta, da un lato, e controllo dei minimi salariali, dall’altro si può pacificamente affermare che si tratta di accertamenti autonomi, con la duplice conseguenza che il secondo risulta obbligatorio anche in assenza dei presupposti che rendono obbligatoria l’attivazione di un procedimento di verifica della congruità dell’offerta (ai sensi dell’art. 97, co. 3, d.lgs. 50/2016 II e II periodo) e che l’omissione di un tale controllo rende l’aggiudicazione illegittima.
Al contempo, non si possono però sottacere i profili di potenziale interazione che, nel caso concreto, si possono verificare tra tali istituti. Ed infatti, il già citato T.A.R. Lombardia ha espressamente riconosciuto che “la demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento”.
In altri termini, vero è che il controllo sui minimi salariali prescinde dalla verifica della congruità. Tuttavia, allorquando – nel caso concreto – la stazione appaltante dovesse attivare il procedimento di verifica della congruità, il controllo dei costi della manodopera confluirebbero di fatto nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia/congruità dell’offerta. Ed invero, occorre evidenziare che nel momento in cui la stazione appaltante (per obbligo o facoltà) attiva il procedimento di verifica della congruità, il legislatore impone alla stessa di escludere le offerte anormalmente basse in quanto “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali”.